sexta-feira, 12 de junho de 2009

Pospositivismo?

Diz-se que o Direito vive hoje uma era pospositivista. Quem o diz geralmente caracteriza o positivismo jurídico como uma teoria que concebe o direito como um conjunto de regras prévias emanadas do poder legislativo e desvinculadas de qualquer senso moral ou político, às quais o juiz se limitaria a relacionar os casos concretos que julgasse, a fim de extrair, por subsunção, a solução, única e certa, já preconfigurada para ele no sistema jurídico. Para essa mesma pessoa, como o Direito hoje passou a valorizar, além das regras, os princípios; passou a levar em conta o peso moral e político das normas; passou a ver o papel do juiz como interpretativo e criativo; e passou a admitir a possibilidade de várias soluções para o mesmo caso, restaria diagnosticar que o tempo do positivismo jurídico teria passado. É preciso, contudo, ver que essa caracterização do positivismo jurídico é polêmica, não no sentido de ser contestada e contestável (embora o seja), mas no sentido de servir apenas ao propósito de crítica ao juspositivismo, acentuando nele ou adicionando a ele elementos que não eram centrais em sua formulação original e que apenas ganharam destaque para fazer dele um conveniente pano de fundo de contraste com as teorias mais recentes.

Um comentário:

Arthur Laércio Homci disse...

Querido André,

Essa é, sem dúvidas, a discussão do momento da Teoria do Direito, e a contemporaneidade me parece mostrar que ainda é muito cedo para afirmar que o positivismo já era (rs).

Até aceito o uso da expressão “pospositivismo”, porque aprendi a não ficar brigando muito com as palavras em si. Mas o prefixo “pós”, sob o meu modo de ver, de maneira alguma evidencia o fim do positivismo, mesmo das características depreciativas que você muito bem elenca.

Não se pode dizer que a inserção dos princípios como novos modelos de norma jurídica tenha feito desaparecer o positivismo. No máximo, talvez tenha incrementado a noção do positivismo clássico; nada além disso.

Assim como o avanço da hermenêutica também não despreza algumas noções importantíssimas construídas pela teoria positivista kelseniana. Sem dúvida, fazer uma afirmação dessas (“o positivismo acabou”) é um ato de irresponsabilidade enorme (principalmente se o for numa sala de aula). Assim como tentar, na atualidade, encontrar um conceito preciso de pospositivismo, que lhe permita um contraste com a ideia basilar de positivismo, é algo injurioso (rs).

Abraços,

Arthur